Эксклюзивность права может быть разной:
- исключение возможности ведения коммерческой деятельности другими операторами, с разрешенным использованием, схожим с вашим разрешенным использованием;
- исключение из товарной матрицы других операторов каких-либо товаров по категориям;
- исключение из товарной матрицы других операторов товаров конкретных брендов.
Долгое время одним из вопросов, мучающих многих из нас, был вопрос о том, как соотносится условие об эксклюзивном праве с антимонопольным законодательством, не является ли такое условие ограничением конкуренции и созданием препятствий в доступе других лиц на товарный рынок. На данный момент, в судебной практике есть одно судебное решение, прошедшее все три круга ада (от первой до кассационной инстанций)¹.
Буквально из данного решения стали понятными несколько фактов:
- Арендодатель не может просто отказаться от исполнения своих обязательств по соблюдению эксклюзивного права, для этого необходимо писать жалобу в ФАС (УФАС), по результатам которой может быть вынесено предписание, и Арендатор должен будет оспаривать именно незаконное привлечение к административной ответственности.
- Блестящее умозаключение судов первой и апелляционной инстанций о том, что для целей оценки договора аренды по критерию допустимости (ст.12. Закона «О защите конкуренции»), доля одного арендодателя в одном городе на рынке по сдаче помещений в аренду признается равной 100%, — не подтвержден судом кассационной инстанции за «отсутствием доказательств исследований рынка». Поэтому прежде чем привлечь Арендатора к ответственности, УФАС придется провести полноценное исследование рынка коммерческой недвижимости.
- Принцип свободы договора, заложенный в гражданском законодательстве превалирует над нормами антимонопольного законодательства, т. к. «для создания покупательского потока в торговом центре владелец заинтересован в развитии инфраструктуры и привлечении на свой объект крупных арендаторов, оказывающих услуги развлекательного характера. В условиях конкурентной борьбы за таких арендаторов с иными торговыми центрами владелец вынужден идти на ограничение своих прав». (Прямо не верится, что суд мог такое написать, да?)
Вместе с тем, есть и свои нюансы. Так, однозначно не стоит в качестве ответственности за нарушение эксклюзивного права, прописывать неустойки. В отличие от Арендодателя, Арендатор не обладает обеспечительным платежом или банковской гарантией (но мы верим, что когда-то это произойдет), и, процесс взыскания с Арендодателя неустойки будет крайне болезненным.
Пока мы оставим за рамками настоящей статьи спорный вопрос о том, может ли Арендатор уменьшить арендную плату на причитающуюся ему сумму. С большой долей вероятности указанную неустойку Арендатору придется взыскивать в судебном порядке, что означает не менее высокую вероятность применения в процессе 333 статьи Гражданского кодекса РФ, предусматривающую возможность снижения любой неустойки.
Правильным будет именно процедура снижения ежемесячной арендной платы. И именно, обращаясь к процедуре такого снижения и переходя к вопросу эксклюзивности по ассортименту, нам придется углубиться в почти еще свежее решение АС Московской области и 10 апелляции, Арбитражного суда Московского округа и даже, Верховного суда РФ². Полезные для нас выводы апелляционной инстанции, которые хоть и были судом кассационной инстанции признаны оставшимися без «надлежащей правовой оценки», в другом процессе могут быть оценены надлежащим образом:
- Даже если Арендодатель в переписке признает факт нарушения эксклюзивного права — это не будет являться доказательством.
- Если в вашем договоре есть какое-то исключение, например, эксклюзивное право не распространяется на промо-стойки, то суд не собирается принимать во внимание факт ведения такой «промо-стойкой» розничной торговли, поэтому, будьте крайне осторожны при установлении каких-либо ограничений своего права, будьте уверены такими исключениями воспользуются.
- Фотографии ведения коммерческой деятельности третьим лицом НЕ являются доказательством, если на лбу у продавца не написано, что он работает у «такого-то ритейлера, в ТАКОМ-ТО ТЦ». Таким образом, если вы собираете фотоматериал, то необходимо зафиксировать вывеску (не рекламную, а информационную), на которой должно быть указано юридическое лицо и адрес торговой точки с указанием названия Торгового центра. Если такой вывески нет, а равно по любым иным причинам (например, в ТЦ неожиданно запрещают делать фотографии), в помощь нам нотариус. Волшебное удостоверение нотариуса, пропустит вас в удивительный процессуальный мир сбора, без 5 минут, — вещественных доков.
- Процессуальные нарушения при составлении актов, могут стоить вам всего процесса. Ни для кого не новость, но мы повторимся: о составлении актов вы ОБЯЗАНЫ уведомить другую сторону (хоть бы это и не было прописано прямо в законе, черным по белому), вы должны быть добросовестной стороной, вы должны прийти вовремя и предоставить другой стороне возможность расписаться в акте и соблюсти ряд других процессуальных вопросов.
Именно вопросы сбора доказательств, оказавшиеся такими сложными, при, казалось бы, простой процедуре подтверждения факта нахождения в Торговом центре магазина, ставят очень много вопросов о том, а как собрать доказательства, если предоставленное вам эксклюзивное право связано с ассортиментом или с конкретными товарами, конкретных торговых марок? Именно эти аспекты, в рассматриваемом нами споре, послужили причиной длительного рассмотрения спора в трех инстанциях, а также причиной попытки передать дело на рассмотрение в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного суда РФ и, если вы заинтересованы в более быстром рассмотрении дела, то лучше избежать подобных процессуальных ошибок.
Исходя из толкования свежей практики, если уж фотографии магазина не подтверждают факт нахождения такого магазина в конкретном ТЦ (а магазин, согласитесь, не сложно заметить), то что уж говорить о фотографиях на которых будут изображены конкретные товары. Каким образом доказать в суде, что именно этот товар лежит на полке именно этого магазина, именно в этом ТЦ?
Есть три неплохих варианта
- «Тихушный». В тихую пройти по нужным магазинам и провести «контрольную закупку» необходимых товаров, сохранить чеки и, конечно же, сами товары. Единственный минус этого способа — затраты.
- Помпезный. Привлечь, ранее упомянутого нотариуса, торжественно совершить обход по ТЦ сделав необходимые фотографии и составить протоколы. Тоже затратное дело, но если речь идет не об одном магазине третьего лица, то выйдет дешевле, чем делать контрольную закупку.
- Двусторонний. Делать фотографии при одновременном составлении актов, о чем вы заранее должны уведомить Арендодателя, но будьте готовы привлекать в качестве свидетелей третьих лиц, когда Арендодатель откажется от подписания актов или, что вероятнее, запретит вам проводить фотосъемку товаров.
Но вот о самом интересном вопросе, о том, как собрать доказательства, когда эксклюзивное право связано с превышением определённого уровня % ассортимента третьих лиц или определённого уровня % площадей в торговом центре, переданных третьим лицам — мы обязательно расскажем во второй части статьи.
— Евгения Булавицкая, основатель RETAILTRUST
¹ Постановление 7 ААС от 16 мая 2014 года по делу№А45-21415/2013, Постановление АС Западно-Сибирского округа от 08 октября 2014 года по делу№ А45-21415/2013.
² Постановление 10 ААС от 29 мая 2017 года по делу№А41-5674/17, Постановление АС Московского округа по делу№А41-5674/17, Определение Верховного суда РФ от 23 октября 2017 года № 305-ЭС17-15464.